Permiso de lactancia: acumulación en jornadas completas

Permiso de lactancia: acumulación en jornadas completas
Aquí se trata de esclarecer cómo se calcula la acumulación en jornadas completas para el permiso de lactancia según lo establecido en el artículo 37.4

En este artículo se trata de esclarecer cómo ha de calcularse la acumulación de jornadas completas para el permiso de lactancia entre lo establecido en el artículo 37.4 del Estatuto de Trabajador y la jurisprudencia más reciente de abril de 2018 del Tribunal Supremo.

¿Qué dice el estatuto del trabajador acerca del permiso por lactancia?

El derecho a este permiso por lactancia está reflejado en el Estatuto del Trabajador y en él se reseña la ausencia de una hora del lugar en el que se desarrolla la actividad laboral para tal finalidad. Esta no es la única vía para poder realizar la lactancia del menor, ya que puede suplirse con una reducción de jornada, concretamente de 30 minutos.

Estas dos formas permiten el derecho necesario relativo que debe respetar el convenio colectivo. 

Ahora bien, el legislador permite que en la negociación colectiva se pueda acumular este derecho en jornadas completas. Como esta forma de ejercer el derecho se basa en la ausencia del centro de trabajo, se acumula la hora de ausencia para conceder este permiso.

La normativa estatutaria a este respecto habla estrictamente de ‘acumularlo’aludiendo así de forma clara al derecho originado por esta circunstancia, pero no habla de ‘acumularla’, es decir, no se habla de reducción de jornada. Esto quiere decir que lo que se negocia de forma colectiva es la acumulación de horas de ausencia a no ser que esta previsión recogida en la legalidad vigente pueda superarse por otra que resulte más beneficiosa para la trabajadora o el trabajador o que en un acuerdo bilateral producido entre el trabajador y la empresa se mejore la normativa convencional o legal.

Sentencia sobre el permiso de lactancia del Tribunal Supremo de abril de 2018

La resolución que se dictó en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en Granada, en 2016 desestima, contrariamente a lo defendido por el Ministerio Fiscal, el recurso de casación para unificar la doctrina que interpuso el empresario frente al recurso de suplicación que interpuso la empresa en el Juzgado de lo Social de Jaén en 2015.

Esta sentencia se dictó en una sala compuesta exclusivamente por mujeres. La sentencia habla sobre el derecho de acumular en jornadas completas el permiso de lactancia.

En primer lugar, se expone que la lactancia natural es un derecho necesario y que debe permitir la ausencia del trabajo durante una hora o más en caso de existir una lactancia múltiple, respetando un incremento proporcional del tiempo o bien acumulándose un permiso en jornadas completas para una mejor atención y protección del o de los recién nacidos.

Aquí, el convenio colectivo fija los términos y en caso de querer acumular jornadas completas ha de calcularse sobre la hora de ausencia y no sobre la opción de reducción de jornada.

El origen de este litigio radica en que el Convenio ofrece al trabajador la posibilidad de acumular o no su lactancia, sin necesidad de un acuerdo previo con la empresa, sino que está establecido que la acumulación en jornadas completas se tiene que obtener acudiendo no a la media de ausencia que corresponde durante la reducción de jornada, sino a una hora, y tras la sentencia así lo confirma el Supremo. 

En caso de que en el convenio colectivo no esté especificado cómo deben obtenerse las jornadas completas, la previsión de la empresa no debe ser inferior a la establecida por el citado artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se prevé que la negociación colectiva puede acumular jornadas completas.

El caso que origina este litigio y sentencia procede de la interpretación del artículo 25 del XV convenio aplicable entre los años 2011 y 2013 en su apartado ‘s’ para la lactancia de un menor de 9 meses en la que la trabajadora o el trabajador tiene derecho a dos fracciones de media hora de ausencia o de una reducción de jornada diaria durante media hora con posibilidad de disfrute acumulado.

La empresa computaba 30 minutos diarios y no una hora diaria. Esta defendía que no había un derecho reconocido y legal y que, por tanto, cualquier trabajador que quisiera disfrutar de este derecho debía pactar con la empresa la acumulación diaria y el resto de términos de dicha acumulación. O lo que es lo mismo, no existe un derecho de aplicación directa, sino tan solo la posibilidad de un acuerdo con la empresa.

El recurso de suplicación que interpuso la empresa aludía a una supuesta infracción del artículo 37.4 del Estatuto y de la jurisprudencia sentada en el año 2009 por una sentencia del Supremo. En ese instante, el artículo 37.4 decía que por la lactancia de un hijo menor se tendría permiso de una hora de ausencia del trabajo dividida en dos fracciones y que dicho permiso se incrementaría de forma proporcional en caso de haber tenido un parto múltiple. Asimismo, ese derecho también se podía sustituir por una reducción de jornada de 30 minutos para esa misma finalidad o, en su caso, acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo con la empresa.

En esta ocasión, el artículo hace referencia exclusiva a la mujer, pero la Ley Orgánica 3/2007 establece la igualdad efectiva tanto para el hombre como para la mujer, incluyendo que el permiso se puede disfrutar de forma individual en caso de que trabajen los dos progenitores.

En el recurso que presentó la empresa se hizo hincapié a la referencia en el texto que remitía a un acuerdo entre las partes y que, por tanto, la empresa podía fijar un máximo de días o no reconocerlo, para finalizar el alegato exponiendo que no existía ese derecho y que sí existía un acuerdo entre el trabajador y la empresa.

El Tribunal Superior de Justicia no comparte el criterio que defiende la empresa y parte de la inexistencia de acuerdos entre los trabajadores y ella acerca de cómo disfrutar el permiso de lactancia en media hora diaria por jornada y que el propio artículo 25 del convenio colectivo reconoce el derecho a que la persona disfrute de un permiso acumulado. Por otro lado, el cómputo de la reducción es otra cuestión, pero en ambos casos se puede acumular la reducción.

Según el TSJ no existe una base jurídica para interpretar de forma limitativa un derecho de la parte trabajadora cuando esta se ha acogido a una de las posibilidades que ofrece la normativa aplicable toda vez que el convenio ha reconocido el derecho a la acumulación. Según el Estatuto del Trabajador se reconoce la lactancia a un hijo menor de 9 meses y la ausencia por este motivo del puesto de trabajo durante una hora al día, además, pudiendo fraccionarse en dos este tiempo. Pero también el derecho permite sustituir la ausencia por una reducción de jornada de 30 minutos o acumular el mismo derecho en jornadas completas. En esta segunda opción, se alude a la acumulación de cada hora diaria de ausencia.

Se llega a esta conclusión tras aplicar una interpretación sistemática, lógica y gramatical fundamentada en los artículos recogidos en el Código Civil 1 281 y siguientes, sin que haya lugar a una interpretación reduccionista como la pretendida por la empresa en cuestión para limitar la acumulación en jornadas completas y sobre la reducción de jornada, ya que como la ley no hace distinción, no es lícito que el intérprete pueda distinguir.

Llegados aquí, el TSJ recibió por parte de la empresa un RCUD para determinar si era posible acumular el permiso de lactancia cuando el derecho de acumulación está recogido en el convenio colectivo aplicable, en ausencia de los términos de acumulación, o si se debe estar a la práctica empresarial en la acumulación según los 30 minutos de reducción de jornada y alegar como sentencia de contraste y para que se hiciese cumplir el artículo 219. 1 LRJS.

El Tribunal Supremo aprecia una contradicción entre las sentencias y va al fondo del conflicto. Dicha contradicción versa sobre el criterio de cálculo del cómputo horario para acumular el permiso de lactancia, es decir una hora o 30 minutos.

Según el Estatuto de los Trabajadores, la acumulación debe obtenerse en base a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de jornada, lo cual ratifica la sentencia del TSJ andaluz y rechaza la tesis empresarial por dicción del artículo 25 ‘s’ en la que expresamente aparece la ‘posibilidad de un disfrute acumulado’, por tanto, no se requiere un acuerdo entre las partes.

Además, según la Organización Internacional del Trabajo, en el Convenio 183 se recoge que el período en el que se lleve a cabo la lactancia debe regularse según la legislación nacional y que ese tiempo se contabilizará como tiempo de trabajo y, consecuentemente, estará remunerado.

Por tanto, la acumulación debe llevarse a cabo tomando una hora diaria de ausencia al trabajo como cómputo y lo que se traslada a la negociación colectiva son las horas de ausencia, salvo que la previsión legal sea superada por otra con un mayor beneficio para la trabajadora o el trabajador o que en acuerdo bilateral entre estos y la empresa se mejore la normativa convencional.

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